Menor sob guarda dos avós tem direito a pensão

A Lei 8.213/91 que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social considera como dependente para recebimento de pensão por morte o enteado e o menor tutelado, sendo ambos equiparados a filho mediante declaração do segurado e comprovação de dependência econômica.

Mas e o menor sob guarda?

A guarda é o conjunto de deveres e obrigações que normalmente os pais exercem sobre os filhos. O artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) prevê que a guarda “obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente”. Discussões sobre guarda são feitas em processos de divórcio, sendo necessário estabelecer qual dos genitores exercerá a guarda, cabendo ao outro supervisionar, uma vez que o fim do casamento não extingue o poder familiar sobre os filhos.

Porém, se for constatado motivos graves para que os filhos não permaneçam com os pais, um Juiz determinará que a guarda seja exercida por outra pessoa. É aí que entram os avós que passam a ocupar posição ainda mais importante na vida dos netos. Repare que a alteração da guarda não extingue o poder familiar já que o menor continua tendo pai e mãe, mas estes, por motivos relevantes, ficam impedidos de tomar importantes decisões na vida do menor.

Já a tutela é conferida na hipótese de extinção do poder familiar, seja por decisão judicial ou pelo falecimento dos genitores. Trata-se de um encargo conferido a uma pessoa para cuidar da pessoa do menor e também administrar seus bens. Há possibilidade dos pais indicarem previamente quem exercerá a tutela dos filhos, cuja nomeação será realizada através de testamento ou outro documento autêntico. Não é possível obter a tutela se os pais ainda estiverem vivos ou ainda exercerem o poder familiar.

A Lei 9.528/97 excluiu a possibilidade do menor sob guarda dos avós ser beneficiário de pensão na qualidade de dependente, ainda que tivesse vivido sob seus cuidados antes da morte e que a guarda fosse determinada por ordem judicial.

Comprovado que um menor é dependente dos avós, ele tem direito à pensão previdenciária se o mantenedor morrer, para evitar que fique sem qualquer proteção, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

A jurisprudência do STJ consolidou o entendimento de que o menor sob guarda tem direito ao benefício com a comprovação de sua dependência econômica, ainda que a morte tenha ocorrido sob a vigência da Lei 9.528/97.

Para o relator do Recurso Especial n. 1.428.492, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, a alteração das leis “não elimina o substrato fático da dependência econômica do menor e representa, do ponto de vista ideológico, um retrocesso normativo incompatível com as diretrizes constitucionais de isonomia e de ampla e prioritária proteção à criança e ao adolescente”.

Além disso o artigo 33, parágrafo 3º do ECA estabelece que “a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários”.

O ministro destacou que, se a intenção do legislador fosse retirar o menor sob guarda da pensão por morte, teria também modificado o ECA, o que não ocorreu. Logo conclui-se que o menor sob guarda também deve ser considerado como dependente para fins de recebimento de benefícios previdenciários.

Quem teve o benefício negado em tal situação poderá requerer revisão junto ao INSS ou perante à Justiça Federal. Cabe observar que a contagem do prazo prescricional só inicia após o menor completar 16 anos de idade quando passa a ser relativamente incapaz, tendo em vista que o Código Civil prevê que a prescrição não corre contra os absolutamente incapazes.

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